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　　李曉佩
　　電子數據本質上是記載在磁性介質上的電磁信號，具有虛擬性、無形性、易被篡改、易毀損等特性。在刑事訴訟中，除了運用調取、查封、扣押、勘驗、鑒定等手段外，還可運用電子跟蹤、電子數據恢復、網絡監控、網絡過濾搜索等方式取證。由於電子數據實質上是一堆按編碼規則處理成的“0”和“1”，無法被直接感知，必須通過轉化的方式呈現出來，發揮證明作用，因此，其外在表現形式多樣。
　　對一些國家非法電子數據排除規則的相關規定進行研究，有助於確立我國非法電子數據排除規則。美國對於非法證據採取嚴格排除原則，適用範圍為一切證據，包括電子數據。如美國監聽法規定，任何監聽利益受損害者都可以在訴訟程序開始前基於如下理由提出排除使用的申請:一是通訊被非法監聽;二是監聽令在形式上不完備;三是監聽沒有依照監聽令實施。一旦法官認可了該申請，則通過監聽獲取的電子數據將被視為非法獲取而不得採信。此外，在電子數據監聽方面，美國司法部《在刑事偵查中搜查、扣押計算機與獲取電子證據》的指導性意見中將使用木馬等遠程控製程序（這些軟件一般是非法的）也列入監聽手段，使用時也應取得執法令狀。
　　在英國，根據1984年《警察與刑事證據法》第78條的規定，在任何訴訟中，法庭在考慮包括證據收集在內的各種情況後，如果認為採納的證據會對訴訟的公正性產生不利影響，可以拒絕採納該證據。可見，英國法官的自由裁量權不僅可以排除以非法或者不當手段獲取的電子數據，還可以排除對程序公正性產生不利影響的電子數據。
　　德國多數學者並不贊同對非法獲取的電子數據一律排除，他們傾向於支持法院根據一些附帶條件來最終判定是否排除。這些條件主要指:首先，排除非法獲取的電子數據不應與探明案件真相發生衝突。如果將非法獲取的電子數據排除，影響到案件的偵破或案件事實的真相大白，那麼即使該電子數據是非法獲取的，也將被法庭採納。其次，是否排除要看能否達到電子數據非法證據排除規則所想要實現的目的。再次，如果獲取某電子數據必須採用非法手段，用任何合法手段都無法獲取的，則該證據可以不被排除。
　　由上述可見，對於非法獲取的電子數據，很多國家並非全部排除，而是存在例外情形，且其非法證據排除規則也僅適用於重大違憲或者嚴重違反公民憲法性權利、損害司法公正的情形。筆者認為，對電子數據應適用非法證據排除規則，可以根據電子數據取證的違法程度、內容是否真實可靠、是否可以補正、是否損害司法公正等，確立強制性排除、補正排除、自由裁量排除等規則。
　　對於偵查取證活動嚴重違法，侵犯他人人權或嚴重影響證據真實性、損害司法公正的，適用強制性排除。主要包括:一是取證主體不符合法律規定。由於電子數據具有可修改性與可破壞性，取證主體必須具備法律規定的技術資格，否則已獲取的電子數據不得作為定案依據。二是嚴重違反法定程序。就目前我國立法現狀來看，對電子數據的取證還沒有統一規範的標準，僅有一些部門規定。筆者認為，由於電子數據本身的特殊性，取證中除運用普通偵查手段外，還要借助技術取證手段，運用各類設備進行分析、查找、提取、轉換等，應及早在法律層面對電子數據的製作、存儲、傳遞、獲得、收集等程序進行規範。對於無搜查、扣押權限，超範圍搜查、扣押，在未履行嚴格審批手續之前以監聽、網絡監控等秘密手段取證，或者運用木馬程序非法侵入計算機系統所獲取的電子數據應當排除。
　　電子數據不同於其他證據種類，它的保存、轉化、分析等都有技術性要求，涉及許多專業知識。對於偵查取證中獲取電子數據的一般程序性瑕疵，可適用補正排除。主要包括:一是取證的相關法律文書中，沒有取證人、製作人、持有人、見證人等簽名、蓋章，但不影響證據真實性的。二是相關法律文書中，未載明或取證時間、地點、對象、製作人、製作過程及設備情況記載不清，但不影響其真實性和完整性的。對於以上情況若能補正或作出合理解釋，則可以作為證據採用，否則不能作為定案依據。
　　電子數據系使用未經審核驗證合格或未經法律允許的軟件獲取的，但是能與其他證據相互印證，是否適用非法證據排除規則可由司法人員根據對司法公正的損害程度進行自由裁量。
　　(作者單位:河南省新鄭市人民檢察院)　　（原標題：正方：若能補正不必排除）